En principe, toute modification des conditions de travail doit être opérée dans l’intérêt légitime de l’entreprise.

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A titre d’exemple, dans le cadre d’une restructuration l’employeur pourrait être amené à limiter ou modifier la durée du travail afin de diminuer le coût social dans les intérêts économiques de son entreprise.

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La question posée fréquemment est de savoir si le salarié qui refuse une modification des horaires ou de la durée de travail risque de se voir reprocher une faute disciplinaire.

Pour répondre à cette question, il convient de se référer aux clauses prévues par le contrat de travail. Dans la mesure où leur interprétation et analyse n’est toujours pas facile, le conseil d’un avocat semble précieux.

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Premier cas étudié : le changement d’horaire

Le pouvoir de direction de l’employeur lui permet de décider une nouvelle répartition de l’horaire sur une journée, à condition que la durée et la rémunération restent inchangées.

Ce pouvoir de l’employeur connaît certaines limites :

- lorsque les horaires sont expressément stipulés dans le contrat et acceptés par le salarié, constituent un élément essentiel ne pouvant être modifié par décision unilatéral de l’employeur. (Cass. Soc, 11 juillet 2001, n°99-42.710)

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- si le changement d’horaires porte atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie privée et familiale ou à son droit de repos.

Ainsi, le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, ne pourra pas être imposé au salarié, dans la mesure où un tel changement est susceptible de bouleverser sensiblement la vie du salarié. (Cass. Soc, 14 nov. 2000, n°98-43.218). 

Second cas de figure : changement de la durée du travail

S’agissant de la durée du travail, elle constitue, en principe, un élément du contrat de travail, ne pouvant être modifié sans l’accord écrit du salarié.

Cependant, ne constituent pas une modification du contrat de travail exigeant l’accord préalable du salarié, la réduction, suppression ou modification de l’obligation d’effectuer des heures supplémentaires.

Quelle est la procédure de la mise en œuvre d’une modification du contrat de travail ?

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Le salarié est à droit de refuser la modification de son contrat. On peut déduire par la jurisprudence qu’une réponse écrite devrait être donnée dans quinze jours suivant la modification imposée. Par ailleurs, l’absence de réponse ne vaut pas acceptation.

Suite à un refus exprès ou implicite, l’employeur ne peut mettre en œuvre un licenciement que pour un motif différent, sans lien avec le refus.

Enfin, face à une modification substantielle du contrat, le salarie peut agir en justice pour demander, soit la modification imposée s’analyse à un licenciement, soit pour exiger la poursuite de son contrat dans les conditions initiales.

Ce qui a été exposé ci-dessus n’est pas forcément applicable à chaque situation.

Il est conseillé de confier l’étude de votre dossier à un professionnel du droit, afin de diminuer le risque d’un refus injustifié pouvant fonder un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Me Mathioudaki.

04-04-2020

L'Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 portant sur l'adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale en droit privé, ainsi que le Décret n°2020-418 du 10 avril 2020, apportent des nouvelles modalités sur la tenue des assemblées.

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Les principaux nouveautés prévues par les articles 1 à 3 de l'Ordonnance se résument ainsi :

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- L'organe compétent pour convoquer de l'assemblée générale peut décider qu'elle n'aura pas lieu physiquement ;

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- Cet organe pourra informer les membres par tout moyen de la date et heure de tenue de l'assemblée générale ;

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- Il y a donc possibilité de tenir l'assemblée générale par Visio-conférence ou conférence téléphonique, même en l'absence de clause statutaire le prévoyant ;

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- En ce qui concerne notamment les SARL et SCI, l'assemblée générale peut être substituée par une consultation écrite, même si aucune clause statutaire ne le stipule ;

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- Au sein des SA, il y est possible de procéder par vote par correspondance, encore malgré le silence des statuts.

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Le procès-verbal devra spécifier que la dérogation aux règles usuelles se fait en application de l'Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020.

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Ces textes sont applicables aux assemblées tenues à compter du 12 mars 2020 jusqu'au 31 juillet 2020, sauf prorogation de délai par voie de décret et au plus tard le 30 novembre 2020.

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La Loi PINEL du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux petites entreprises, a notamment réformé le statut des baux commerciaux. Les modifications les plus remarquables portent sur *la durée du bail, *la forme de congé, *les limites de la clause de garantie solidaire du cédant, *le cantonnement de l’évolution de loyer, *l’indice de fixation des loyers, *l’état de lieux, des charges et impôts,* le droit de préemption au profit du preneur.

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• En ce qui concerne la durée du bail, le preneur avait la faculté de donner congé au bailleur, soit à l'expiration d'une période triennale, soit dans des délais plus courts, dans des formes prévues à l’article L145-9 du code de commerce, à savoir en notifiant un congé au bailleur par exploit d’huissier ou par lettre recommandée avec accusé de réception, au moins six mois à l’avance.

La Loi PINEL prévoit désormais l'impossibilité pour le preneur de dénoncer le bail à des échéances plus brèves que la période triennale, exception faite pour les baux des locaux construits en vue d’une seule utilisation, ou des baux à usage exclusif des bureaux, ou des locaux de stockage.

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• Dans le cadre de la cession du droit au bail deux nouvelles dispositions encadrent la clause de garantie solidaire.

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Cette clause, très fréquente dans les baux commerciaux, a pour objet d’engager le locataire-cédant à se porter garant solidaire du locataire-cessionnaire, pour la bonne exécution du bail, et notamment en cas de défaut de paiement des loyers. Les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du code de commerce apportent ainsi deux limites à ce type de clause :

D’une part, le bailleur ne peut invoquer la clause de garantie solidaire que durant trois ans à compter de la cession dudit bail.

D’autre part, le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire qui acquiert le droit au bail, et ce « dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Néanmoins, ce texte était dépourvu de sanction.

En tout cas, le défaut de respect de cette dernière obligation n'est pas de nature à faire perdre au bailleur le bénéfice de la garantie solidaire du cédant.

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• En outre, la nouvelle loi assouplit les exigences de forme du congé donné par le bailleur ou le preneur. Rappelons que sous peine de nullité, le bailleur comme le preneur ne pouvaient donner congé que par acte extrajudiciaire.

Désormais, le dernier alinéa de l'article L. 145-9 du code de commerce prévoit que le congé doit être donné par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte extrajudiciaire, au libre choix de chacune des parties. A noter la date du congé est la date de la première présentation de la lettre recommandée.

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• D’importantes modifications ont été introduites par le biais des articles 9, 11 et 12 de la loi portant sur la modification des règles relatives à la fixation du loyer révisé ou renouvelé.

Désormais, l'indice du coût de la construction ne constitue plus l’indice de référence de droit commun du bail commercial.

Seuls seront autorisés l'indice des loyers commerciaux et l'indice des loyers des activités tertiaires.Il aura fallu ainsi que les parties aient opté soit pour l'indice des loyers commerciaux ou l'indice des loyers des activités tertiaires. L’absence de choix d’un indice, pourrait ainsi engendrer de nouveaux contentieux entre bailleur et preneur pour le cas où l'une ou l'autre partie contesterait le choix de l'indice, lors de l'application du plafonnement à l'occasion du renouvellement du bail ou de la demande de révision légale.

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• Dans une intention de préserver le commerce de proximité des petits commerçants la nouvelle Loi fixe un cantonnement de l’évolution des loyers commerciaux.

Ce cantonnement s’applique à toute fixation du loyer à la valeur locative lorsqu’elle intervient lors du renouvellement en application de l'article L. 145-34 du code de commerce, ou dans le cadre de la révision du loyer, en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce. Ainsi, en cas de variation qui découle du déplafonnement ou de la révision, le loyer ne pourra évoluer qu’à raison de 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente.

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• L’article 13 de la loi contenant l'article L. 145-40-1 du code de commerce met la charge des parties du bail l’obligation d’établir, lors de chaque prise de possession des locaux, ainsi que lors de leur restitution, un état de lieux contradictoire. Cet état des lieux sera ainsi joint aux baux commerciaux conclus à compter du 1er septembre 2014.

Dans même, dans un souci de prévisibilité des charges locatives, l'article L. 145-40-2 du code de commerce prévoit que tout contrat de location doit comporter un inventaire précis et limitatif  des catégories de charges et d'impôts liées à ce bail comportant l'indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.

Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel qui devra être adressé par le bailleur au preneur dans un délai fixé par décret. A titre d’exemple, pour un centre commercial, le contrat de location doit ainsi préciser la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires. Sauf accord différent des parties, la répartition sera fixée en fonction de la surface exploitée par chaque locataire.

• Enfin, depuis l’entrée en vigueur de la loi PINEL, le locataire bénéficie d’un droit de préférence, comme celui qui existe déjà en matière de baux d’habitation.

L’article L. 145-46-1 institue  qu’en cas de vente du local à usage commercial ou artisanal, un droit de préemption au profit de locataire, dans le but d'assurer la pérennité de son activité commerciale ou artisanale. Le bailleur doit adresser au locataire  une notification de la vente, qui à peine de nullité  doit indiquer le prix et les conditions de la vente. Cette notification vaut offre de vente à son profit. Le locataire dispose d'un délai d'un mois pour se prononcer et s'il accepte d'acquérir, il dispose à compter de la date d'envoi de sa réponse d'un délai de deux mois pour la réalisation de la vente. Le délai de réalisation de la vente est prolongé à quatre mois si le locataire subordonne son offre à l'obtention d'un prêt. Bien entendu, l'acceptation de l'offre est sans effet et n’engage pas le locataire si la vente n'est pas réalisée à l'expiration de ce délai.

A travers ainsi cette présentation très synthétique du texte, on comprend bien que l’objectif de la réforme est de « rééquilibrer » les relations économiques entre locataires et bailleurs, notamment à travers le cantonnement d'évolution du loyer, et la mise en place d’une obligation d’inventaire. En outre, cette réforme élargit les droits du locataire, en ce qu’elle institue le droit de préemption à son profit, en cas de vente des lieux loués.

Je reste à votre disposition, pour toute information complémentaire.

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Copyright GM 2015

Le 12 Novembre 2014

De prime abord, il faut savoir que l’employeur est tenu pour responsable, même sans faute de sa part, des faits de harcèlement commis par l’un de ses collaborateurs à l’égard des autres.

Plus précisément, tenu d'une obligation de sécurité, lui imposant de veiller à la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de l’entreprise.

S’agissant en outre d’une obligation de résultat son inobservation sera sanctionnée, même en l'absence de faute commise par l'employeur. Afin ainsi d’atténuer cette lourde responsabilité, il doit agir rapidement dès le stade du soupçon de l’existence d’un harcèlement moral. En ce sens l’article L1125-4 du code de travail prévoit qu’en présence d'éléments de fait faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral commis par un salarié à l'encontre d'un autre, l’employeur a l'obligation de prendre les mesures nécessaires à la cessation de ces agissements.

Ainsi, dès les faits de harcèlement avérés, il doit agir, soit aux fins de concilier les salariés ou pour sanctionner le comportement fautif du salarié harceleur. Les sanctions à l’encontre de l’harceleur susceptibles d’être mises en œuvre varient, allant d’une simple mise à pied, à une suspension des fonctions et jusqu’au licenciement pour faute grave.
 

D’un autre côté, l’accord interprofessionnel sur le harcèlement et la violence au travail du 26 mars 2010, préconise le respect d’un certain nombre des principes, qui assurent que la procédure engagée par l’employeur sera appropriée pour traiter les phénomènes de harcèlement au travail.

Une première préconisation est d’agir avec diligence, ce qui signifie que toute plainte portée à sa connaissance doit être suivie d’enquête et traitée sans retard. Dans le cadre d’une telle enquête, il pourra solliciter des témoignages d’autres salariés d’entreprise afin de tenter d’avoir une opinion objective sur la situation.

Dans un second temps, l’employeur pourrait mettre en place d’une procédure de médiation et/ou d’une enquête. Le choix du médiateur fait l’objet d’un accord entre le présumé harceleur et harcelé. La médiation s’effectue en général en trois temps : la phase d’information, la tentative de conciliation et les propositions consignées par écrits en vue de mettre fin au litige. A noter que même si les salariées ne prennent pas l’initiative d’une médiation, l’employeur pourrait la proposer aux parties mais sans l’imposer, comme mode de résolution du conflit.

Quoiqu’il en soit, que la médiation se tienne ou pas, les deux salariées seront auditionnées sur la réalité des faits invoqués, dans le cadre de l’enquête. Pendant le déroulement de cette enquête, il est conseillé d’obtenir des attestations, émanant d’autres salariés, qui permettront de caractériser les agissements dont la salariée harcelée a été personnellement et directement victime.

A l’issue de l’enquête, l’employeur aurait formé une opinion afin de sanctionner, le cas échéant, la salariée fautive. Préalablement à une éventuelle sanction disciplinaire, il est impératif de convoquer
la salariée présumée auteur du harcèlement, par LRAR à un entretien préalable, que le licenciement soit envisagé ou non.

C’est la gravité des faits, qui impose cet entretien préalable. Il s’avère ainsi qu’à l’issue de l’enquête des éléments probants pourront conduite à la mise en œuvre d’une sanction disciplinaire adaptée et proportionnée à la gravité des fautes reprochées à l’harceleur. Enfin, selon la jurisprudence actuelle l’employeur ne peut sanctionner le salarié que si les faits sont établis, il ne peut se contenter de présomptions.(Cass. Soc. 7 févr. 2012, n° 10-17.393).

En cas de contentieux, il appartiendra au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. L’assistance ainsi par un avocat lors de la procédure disciplinaire serait nécessaire afin de diminuer le risque d’une contestation devant le Conseil de Prud’hommes.

Je me tiens  à votre disposition pour toute information supplémentaire sur ce sujet.

23 Octobre 2014

La réponse est oui, mais il est préconisé que l’employeur soit accompagné dans sa démarche, afin de réduire le risque d’une éventuelle contestation de la cause réelle et sérieuse du licenciement.

Selon le principe énoncé à l’article L1132-1 du code de travail  (ancien L. 122-45 du code de travail) « aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap », sauf inaptitude constatée par le médecin du travail.

Il en va de même en cas de maladie prolongée d’origine non-professionnelle.

En interprétant la loi, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation affirme clairement que cet article L. 122-45 (nouveau L1132-1 du code de travail) n'interdit pas les licenciements en raison des perturbations que l'absence prolongée ou les absences répétées apporteraient au bon fonctionnement de l'entreprise alors même que ces absences résulteraient de la maladie du salarié. (Cass. Soc. 28 oct 2009, n°08-44.241).

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Il faut ainsi être prudent dans la rédaction de la lettre de rupture adressé à un salarié touché d’une maladie non-professionnelle, en ce que le licenciement devra être motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié.

Dans les arrêts du 26 septembre 2007 et du 18 octobre 2007, la Cour de cassation a réaffirmé la distinction qu'il y a lieu de faire entre l'état de santé du salarié et la perturbation du fonctionnement de l'entreprise. (Cass. Soc. 18 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.251, publié au Bulletin ; Soc. 26 septembre 2007, pourvois n° 06-44.146 et 06-43.029).

Il est ainsi clairement précisé que le licenciement du salarié n'est possible que « si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ».Or, il appartient à l’employeur d’établir à la fois que la perturbation engendrée par le prolongement de l’absence, ainsi que la nécessité d’un remplacement définitif.

A ce titre, il convient de vérifier le texte de la convention collective applicable, qui prévoir  les conditions dans lesquelles un licenciement pour motif de maladie prolongée du salarié puisse être mis en œuvre. 

En toute hypothèse, il est de jurisprudence constante que la rupture du contrat de travail d'un salarié absent pour maladie, même si elle est autorisée par la convention collective applicable, pourrait s'analyser en un licenciement dont il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux.

Autrement dit, la seule prolongation de l'absence pour maladie ne peut pas établir en soi la cause réelle et sérieuse de licenciement.

La jurisprudence abondante en matière des licenciements pour absences prolongées, révèle qu’il y a un risque réel de contestation d’un tel licenciement devant le Conseil de Prud’hommes.

Selon les griefs le plus souvent évoqués par le Salarié : « l’employeur n’établit pas que les absences entraînent les perturbations dans le fonctionnement normal de l’entreprise » ou «  le remplacement (du salarié absent) n’était pas définitif et effectif ».

Afin de prouver il est important de mentionner dans la lettre de licenciement que la désorganisation s’est causé au niveau de l’entreprise et non seulement au niveau d’un service. Ainsi, les « dysfonctionnements » seraient plus facilement identifiables au sein des entreprises de petite taille, où la marge de manœuvre organisationnelle est assez faible.

Concernant la nécessité d’un remplacement définitif et effectif, il a été juge que celui-ci n’existe pas lorsque :

• à « Le remplacement est assuré par un autre salarié de l’entreprise ou du groupe auquel l’entreprise appartient » (Cass soc 23 sept. 1993, n°91-43.626)

• à « Lorsque l’employeur a embauché un salarié  par contrat à durée déterminée temporaire d’un autre travailleur en CDD ou d’un travailleur temporaire » 
  (Cass soc 13 mars 2001, n°99-40.110 ; Cass soc 6 févr. 2001, n°98-43.933)

•  à « Lorsque l’entreprise a remplacé le salarié licencié par un salarié dont l’horaire de travail est inférieur » (Cass soc 6 févr. 2008, n°06-44.389)

Par conséquent, le licenciement du salarié malade doit, par principe, être compensé par l’embauche d’un salarié sous contrat à durée déterminée.

Sur l’exigence d’un remplacement définitif dans un délai raisonnable :Le juge du fond recherche dans le dossier les éléments de preuve qui permettent de déduire que le remplacement était bien définitif ainsi que ce remplacement a eu lieu  « dans un délai raisonnable » après le licenciement.

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Précisément, il est nécessaire que l’entrée en fonction du successeur s’opère dans « un délai raisonnable » à compter de la date effective du licenciement (et non pas du préavis).Ce délai n’est pas déterminé par la loi, et l’appréciation de son caractère « raisonnable » est à la discrétion du juge.

Ce dernier prendra, notamment, en compte les démarches faites par l’employeur en vue du recrutement, les compétences qu’exige le poste…Il est donc nécessaire que l’embauche d’un autre salarié par CDI intervienne rapidement après la mise en œuvre du licenciement, sans qu’aucun autre salarié exerce, entre-temps
les fonctions dévolues précédemment au salarié malade.  

Je me tiens  à votre disposition pour toute information supplémentaire sur ce sujet.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a introduit le droit de préemption au bénéfice du locataire d’un bail commercial, et ce à l’instar du dispositif prévu en matière de locaux d’habitation par l’article 15-II de la loi du 6 juillet 1989.

Le locataire bénéficie du droit de préemption pour l'acquisition du local dans lequel il exerce son activité à l'exclusion des cas suivants (C. com. art. L 145-46-1, al. 6) :

-  cession unique de plusieurs locaux d'un ensemble commercial ;

-  cession unique de locaux commerciaux distincts ou de cession d'un local commercial au copropriétaire d'un ensemble commercial ;

-  cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux ;

-  cession d'un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint.

Deux jurisprudences sont marquantes en matière de mise en œuvre du droit de préemption légal.

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D'une part, dans un arrêt en date du 17 mai 2018, la Haute Cour a précisé que pour qu'il y ait exclusion de ce droit, il suffit que la vente porte sur un ensemble immobilier, comprenant au moins un local commercial et que le preneur ne soit locataire que d'une partie de cet ensemble.

Par conséquent, dès lors que le preneur n'est pas l'occupant unique de l'ensemble immobilier, il ne pourra pas se prévaloir du droit de préemption et ce, même si cet ensemble ne comporte que des locaux commerciaux.(Cass. 3e civ. 17-5-2018, pourvoi n° 17-16.113) 

En effet, l'article L 145-46-1 du Code de commerce dispose que le droit de préemption ne s'applique pas à la cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux.

D'autre part, l'arrêt de la Cour de cassation en date du 28 juin 2018 confirme que l'article L 145-46-1 du Code de commerce est une disposition d'ordre public et ne peut pas être écartée (Cass. 3e civ. 28-6-2018 n° 17-14.605 FS-PBI :  RJDA 10/18 n° 710).

L'article L 145-46-1 étant d'ordre public, le propriétaire ne peut se mettre en quête d'un tiers acquéreur que si le locataire refuse de préempter.

Dès lors, la prudence dicte que l'offre de vente notifiée à l'acquéreur ne doit pas comprendre les honoraires de l'agent immobilier (Cass. 3e civ. 28-6-2018 n° 17-14.605 FS-PBI :  RJDA 10/18 n° 710).

Une autre question épineuse se pose également lorsque le locataire dispose d’un droit de préférence conventionnel :  la purge du droit prévu à L 145-46-1 du Code de commerce emporte-t-elle également purge de ce dernier ?

La réponse se doit d’être négative ici, ainsi qu'il a déjà précisé, Me CHAUVET-OURSAYRE, notaire à Girondas.

En effet, en présence d’un pacte de préférence d’origine conventionnelle, il est nécessaire de procéder à deux notifications distinctes. Le preneur pouvant alors indifféremment exercer l’un ou l’autre de ces droits.

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Sur la mise en œuvre du droit de préemption : 

Le propriétaire doit informer le locataire de son intention de vendre le local loué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre de vente au profit du locataire.

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Le locataire dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette offre pour se prononcer.

En cas d'acceptation, le locataire dispose, à compter de la date d'envoi de sa réponse au bailleur, d'un délai de deux mois pour la réalisation de la vente. Si, dans sa réponse, il notifie son intention de recourir à un prêt, l'acceptation par le locataire de l'offre de vente est subordonnée à l'obtention du prêt et le délai de réalisation de la vente est porté à quatre mois. Si, à l'expiration de ce délai, la vente n'a pas été réalisée, l'acceptation de l'offre de vente est sans effet (C. com. art. L 145-46-1, al. 1 et 2).

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En outre, les dispositions de l'article L 145-46-1 doivent être reproduites, à peine de nullité, dans chaque notification.

Ainsi, en pratique, la purge du droit de préférence doit être effectuée avant toute signature d’avant-contrat. Si la signature d’un compromis a néanmoins eu lieu en l’absence de cette purge, le propriétaire-bailleur devra donc notifier sans délai la vente envisagée.

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Sources : Mémento Francis Lefevre, Droit des Baux commerciaux 2020.

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Je reste à votre disposition pour toute consultation personnalisée et analyse de votre bail commercial.

Me G. Mathioudaki.

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12 octobre 2020

Il s'agit de la procédure d'exéquatur pour laquelle l'assistance par un avocat est devenue obligation depuis la réforme de la procédure civile entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2020.

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Selon la nature du différend, la procédure est contentieuse ou grâcieuse.

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Les pièces à produire et le contenu de la requête est déterminant afin que le juge ou le cas échéant le directeur des greffes se prononce favorablement sur la reconnaissance des effets juridiques du jugement suisse en France. 

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